近日，备受昆明市民关注的“昆明市首例扰民餐馆状告环保部门”事件以一审原告败诉落下帷幕。但7家败诉的餐馆对环保局引用的法律条款提出质疑，并已向昆明市中级人民法院提起上诉。
　　原告质疑46号政府令

　　事情发生在2005年4月29日，昆明市环保局接到群众投诉后，对开设在西秀园小区居民楼下的7家餐馆作出停止营业的处罚，但7家餐馆对此处罚不服，将昆明市环保局告上法庭。在日前进行的一审中，昆明市西山区人民法院判定7家餐馆败诉。虽然败诉，但7家餐馆并未服气，已提起上诉。 

　　据原告方周海鸣律师介绍，昆市环保局在对餐馆作出“停止营业”的处罚决定中，引用了的《昆明市餐饮业环境污染防治管理办法》（46号政府令）中的第六条规定，即“居民住宅楼内严禁新办餐饮业”，这一禁止性条款与上位法相抵触，因为昆明市46号政府令第一条写得很明确，是根据《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》和《中华人民共和国环境影响评价法》等相关法律法规，并结合昆明市实际而制定的。但那些上位法中找不出一条禁止性条款，通篇都是授权性条款，因此昆明市环保局引用的“居民住宅楼内严禁新办餐饮业”属禁止性条款，与上位法相抵触，而且也与《行政许可法》第二章第十五条规定：地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，还得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可相悖。 

　　同时，周海鸣律师还认为，昆明市环保局的处罚决定认定适用的《建设项目环境保护管理条例》第二十三、二十八条之规定，对餐馆并不适用。“这两款条例针对的是那些未办理相应手续或者是办理了相应手续但未达到标准要求的行为，而46号政府令直接就禁止在居民住宅楼内开设餐馆，已经封住了这些餐馆办理相关手续的通道和机会，那么在处罚时引用那些针对‘未办理相应手续或者是困理了相应手续但未达到标准要求的行为’的相关规定显然是不恰当的。”

　　引用法律均根有据

　　遭受质疑的《昆明市餐饮业环境污染防治管理办法》（46号政府令）制定于2003年8月。 

　　据昆明市环保局工作人员介绍，由于在近年来的环保投诉中，反映餐馆油烟污染问题的占了较大比例，引起了政府的高度重视，为还市民一个清洁的生活空间，昆明市政府出台46号政府令，规定居民住宅楼内不得新办餐饮业，且确立了“环保第一审批权”在新办餐饮业审批中的地位，即新办餐饮业，以环境影响评价手续获得环保行政主管部门批准后，工商部门才能办理工商登记。 

　　那么46号政府令是否存在与上位法及《行政许可法》、《立法法》有抵触之处呢？ 

　　据昆明市环保局有关人士解释说，昆明市人民政府以46号令公布的《昆明市餐饮业环境污染防治管理办法》第九条规定：工商等部门应当将环保部门对环境影响评价的审批意见，作为办理项目审批或者登记备案的前置条件，其立法依据直接来源于国务院1998年11月29日发布并实施的《建设项目环境保护管理条例》第九条第二款之规定。其第六条规定：“新办餐饮业经营场所的选址（点），必须符合环境保护要求。”源于国家计划委员会、国务院环境保护委员会1987年3月20日联合发布的《建设项目环境保护设计规定》，该规定第十条、十一条、十四条三条规定对建设项目的选址做出了严格规定，46号政府令“严禁在居民住宅楼内新办餐饮业”的规定，就是依据上述环保选址规定，由地方政府规章确立的禁止性规定，并不违背上位法，也不存在与上位法相抵触的情况。 

　　该人士告诉记者，餐饮业办环评也是国家规定。2002年10月13日，国家环保总局根据国务院于1998年11月29日发布并实施的《建设项目环境保护管理条例》的第七条第二款授权颁布了《建设项目环境保护分类管理名录》明确把餐饮业列入应当编制环境影响报告表、或者填报环境影响登记表的范围。餐饮业经营项目应当在建设开工前，编制环境影响登记表或环境影响报告表，经环保行政部门审批同意后方可进行。 

　　同时，根据《立法法》的规定，昆明市人民政府作为云南省人民政府所在地的城市，有权在不与上位法相抵触的情况下，就本行政区域的地方性行政管理事项，以政府令的形式制定政府规章。昆明市人民政府根据国家有关环境保护的法律、法规规定，结合昆明市餐饮业环境污染防治管理的实际需要，制定了《昆明市餐饮业环境污染防治管理办法》，在国家环保法律、法规的基础上，对昆明市餐饮业的环境保护行政管理工作中法律适用问题作出了具体的规定，其内容合法、有效、合理、适当，符合《行政许可法》第十六条第三款的规定：“规章可以在上位法设定的行政许可范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”

　　整治餐饮业油烟问题大快人心

　　据了解，46号政府令自2004年1月1日实施以来，从源头上遏制和减少了昆明市主城区居民住宅楼内新增餐饮业的数量。在解决长期困扰市民的餐饮业油烟、噪声扰民问题方面取得了明显成效，保护和改善了昆明市民的生活环境，得到了广大群众的好评。 

　　这次环保官司在昆明产生了极大反响，2006年2月15日，明通商场后门的48位居民代表就给昆明市环保局寄来了信，信中说：“我们是明通商场后门的居民，在2006年2月12日的都市时报上看到‘我市首例扰民餐馆状告环保部门败诉’的消息后，大家都拍手称快，这是你们为环保事业把好关、具有高度责任心的具体体现，是你们工作的巨大成绩，我们为你们这种敬业精神所感动，作为昆明市民，我们有责任积极配合与支持你们把环保工作做好！” 

　　由于原告7家餐馆已提起上诉，昆明市环保局将面临第二次庭审，但昆明市环保局已做好应诉准备。“禁止在居民楼内新办餐饮业，不是一种侵犯公民经营自主权的行为，而是为了维护居民楼内其他居民的居住权益不受侵害。如果放任居民楼内自由新办餐饮业，老百姓的居住权益谁来保护？必然导致餐饮业环境污染纠纷大量增加，有的餐饮业污染案件如果长期得不到解决，很有可能成为社会不和谐因素，起诉至法院。” 

　　昆明市环保局局长何丽川说，这些餐馆在受到行政部门的处罚之后，首先想到了选择法律途径来解决问题，这是社会文明、进步的表现，值得肯定。这个官司可能还要打下去，无论胜败如何，都具有积极意义。通过这场辩论，有利于进一步增强市民们的法制意识和环保意识。